Eu não posso lhe dar a fórmula para o sucesso, mas eu posso lhe dar a fórmula do fracasso: tente agradar todo mundo. (Atribuída a Herbert Bayard Swope)
Não posso lhe dar a fórmula do sucesso, mas a do fracasso é querer agradar a todo mundo. (Atribuída a John Fitzgerald Kennedy)
A Constituição da República de 1988 trouxe, em seu art. 5º, LVI1, isto é, como cláusula pétrea2, a previsão da inadmissibilidade das provas ilícitas. Isto não significou, contudo, que a matéria tenha ganhado contornos definitivos e posturas consolidadas, pois, na velha faina – por incrível que possa parecer –, seguem todos aqueles que querem dar efetividade plena à CR e, ao mesmo tempo, todos os seus inimigos, que não são poucos e têm feito o possível e o impossível para evitar a sua devida aplicação. Assim, ao invés de levar o meio de prova, encontrado ou constituído, a perfazer o preceito constitucional, insistem alguns, por ignorância ou má-fé, a dar a tais atos uma roupagem de licitude e, por isso, criam um sem número de argumentos, todos inconstitucionais, para tentar salvar condutas — elas sim — ilícitas e antidemocráticas.
Na base da repulsa — da tentativa de não ganhar vida o preceito constitucional — estão teses de duas ordens: uma delas ligada à matriz teórica italiana e a outra ao modelo jurisprudencial norte-americano. Do primeiro, como se sabe, veio a estrutura conceitual; do segundo, vieram os parâmetros ligados à extensão da aplicação. Ambos, porém, não admitem aplicação direta e sem o devido cuidado no sistema processual penal brasileiro (como se tem feito), mormente aquele que se funda na CR e por uma razão primária: na Itália e nos EUA não há a previsão constitucional que se tem no Brasil!
Os italianos, a partir de um raciocínio lógico, trabalharam a inadmissibilidade da prova ilícita pela lógica da legalidade/ilegalidade, o que leva a uma possível separação entre a admissibilidade/inadmissibilidade determinada pelo ordenamento processual penal e aquele diverso, inclusive constitucional. Se a prova foi obtida por meio ilícito, mas não há preceito processual penal proibindo sua produção no processo, poderia o juiz, por si só, decidir sobre aquela aquisição e produção, sem prejudicar sua introdução e utilização no processo penal.
Já os norte-americanos, por sua Suprema Corte, construíram a partir da Emenda IV à Constituição de 17873 as chamadas rules of exclusion para a vedação à prova ilícita (illegally obtained evidence), a fim de fazer valer a garantia constitucional da liberdade de domicílio. Ao tentar fixar a extensão de tal regra, consolidou-se a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, uma metáfora para explicar que se a prova é ilícita, também deveria ser tudo o que dela fosse consequência e, assim, os resultados obtidos, ainda que indiretos, derivados, como os frutos de uma árvore envenenada. Porém, em tal julgado ficou demarcado que o juiz teria discricionariedade da produção e avaliação em cada caso concreto onde aparecesse o problema sobre a admissão ou não da prova ilícita nos casos que estivessem fora da chamada “exclusionary rule”4, o que levou à doutrina da atenuação (“attenuation doctrine”), segundo a qual não se aplica a regra de exclusão quando o conhecimento decorre de uma “fonte independente” daquela prova que se toma como ilícita, e à teoria da “inevitable descovery” (descoberta inevitável) ou “hypothetical independente source” (fonte hipotética independente), que se difere da teoria da “‘fonte independente’ no sentido de que a questão não é se a polícia em realidade obteve certa prova confiando em uma fonte não maculada, mas se a prova de fato obtida ilegalmente seria inevitavelmente ou eventualmente ou provavelmente descoberta de forma legal”5. Ainda que existam variações quanto à extensão, é certo, pela Regra de Brady6, que toda a atuação da acusação deve, sempre, como representante da sociedade, ter por objetivo a realização da justiça, antes da condenação criminal, o que já exige dos agentes públicos a lealdade em relação aos preceitos constitucionais.